특수 저당권 ! 근저당

 

 근저당권은 당좌대월 계약 어음할인 계약 등과 같은 계속적 거래관계로부터 증감 변동하는 불특정 다수의 채권을 결산기에 있어서 일정한 한도액 (채권최고액)까지 담보하려고 하는 저당권을 말합니다. 기본적 대차관계로부터 다수의 채권 채무가 발생하는 경우 그때마다 저당권을 설정하여야 하는 불편함과 번잡을 덜 수 있습니다. 근저당권은 장래 증감 변동하는 불특정 채권을 담보하는 점에서 특정이 채권을 담보하는 일반 저당권과 다르고 또한 채무의 성립과 소멸에 있어서의 부정성이 엄격하게 요구되지 않고 [부종성이 완화]되어 있는 점에서, 피담보 패권의 범위가 채권의 최고액을 한도로 담보하고 있으며 최고액의 한도 내라면 1년분 이상의 지연 배상도 담보되는 점에서 일반 저당권과 다릅니다.

 

근저당권도 일종의 저당권이므로 당사자의 합의와 등기로써 성립합니다. 설정 계약에서는 ㄷ저당권을 특정하는데 필요한 최고액, 계속적거래, 계속적 거래의 결산기를 약정하여야 합니다. 근저당권 등기를 신청할 경우에 신청서에 등기원인으로서 근저당 설정 계약이라는 취지와 채권의 최고액 및 채무자를 기재하여야 합니다. 담보되는 채권의 최고액에는 피담보채권의 이자도 포함됩니다. 따라서 이자 및 손해배상금 등은 따로 등기할 수 없습니다. 

근저당권의 존속기간 및 결산기는 필요적 등기사항은 아닙니다. 따라서 등기할 수도 있고 아니 할 수도 있습니다. 그런데, 기간을 등기하면 그 기간 만료 시 이후의 채권은 근저당에 의하여 담보되지 않습니다. 당사자의 합의에 의한 기간의 연장은 가능하지만 이로써 이미 성립한 후순위 저당권자에 대하여 대항하지는 못합니다. 기간의 등기가 없으면 근저당 설정계약의 해지, 즉 근저당의 기초가 되는 계약 관계에 의한 결산기의 도래 시에 있어서의 채권총액을 담보하게 됩니다. 

 

 근저당권도 피담보채권과 함께 이전 할 수 있는 것이 원칙입니다. 그런데 근저당권에서는 계속적 거래관계가 그 기초가 되어 있으므로 거래관계의 승계를 통해서 하여야 합니다. 이는 계약 인수에 해당하므로 근저당권자 양수인 채무자의 3면 게약으로 하여야 합니다. 근저당권에 있어서 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있는 가에 대하여 판례는 근저당권은 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 판례에서는 피담보 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있다고 합니다. 또한 챔의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다고 합니다. 

 

근저당이 확정되면 최고액을 한도로 하여 확정시까지 채권을 담보하는 것이 원칙입니다만 이점과 관련하여 해석상 문제되는 것이 있습니다. 근저당권에서 이자는 채권최고액 중에 산입 된 것으로 봅니다. 따라서 최고액의 범위 내이면 일반 저당권에서 1년분의 지연 배상만 담보된다는 규정은 근저당의 경우 적용이 없습니다. 판례에서는 저당권의 실행 비용은 최고액에 포함되지 않는다고 했습니다. 근저당권에서 피담보채권이 확정되면 근저당궍와 후순위 저당권자 등 제삼자의 관계는 최고액에 의해서 조정됩니다. 즉 경매대금의 교부에서 후순위 저당권자나 일반 채권자의 교부청구가 있으면 근저당권자의 채권이 채권최고액을 초과하는 경우에도 최고액까지만 우선변제받을 수 있을 뿐입니다.